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SILVEIRA,B.B.MEGNA,B.L.Autocomposição-causas de descumprimento e execução.RePro.264.

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Área do Direito: Processual Resumo: O presente artigo traz um breve panorama sobre o estudo do processo de execução no contexto dos métodos alternativos de solução de conflitos. Palavras-chave: MASC-Autocomposição-Acordo-Descumprimento-Execução
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  AUTOCOMPOSIÇÃO: CAUSAS DE DESCUMPRIMENTO E EXECUÇÃO ─ UMPANORAMA SOBRE MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS EO PROCESSO DE EXECUÇÃO NO NOVO CPC Settlement Breach and Enforcement Causes ─ A Panorama of Alternative DisputResolution and the Judicial Execution Process According the [Brazilian] New CivilProcedure CodeRevista de Processo | vol. 264/2017 | p. 473 - 495 | Fev / 2017DTR\2016\25044Bruna Braga da SilveiraDoutoranda em Direito Processual pela USP. Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pelaPUC-SP. Professora da Escola Paulista de Direito. Membro do IBDP e CEAPRO. Assistente jurídico no TJSP. brunabragadasilveira@gmail.comBruno Lopes MegnaMestrando em Direito Processual pela USP. Visiting Student na Yale University. Membrodo Ceapro. Procurador do Estado de São Paulo. bruno.megna@usp.brÁrea do Direito: ProcessualResumo: O presente artigo traz um breve panorama sobre o estudo do processo deexecução no contexto dos métodos alternativos de solução de conflitos.Palavras-chave: MASC - Autocomposição - Acordo - Descumprimento - ExecuçãoAbstract: This article provides a brief overview on the study of the Brazilian executionprocess in the context of alternative dispute resolution.Keywords: ADR - Settlement - Agreement - Failure - ExecutionSumário:1Introdução: quando autocomposição e execução se encontram - 2Acordos nãocumpridos: causas e consequências do uso de meios inadequados de solução de conflitos- 3Execução de ADRs: o processo de execução para cumprir acordos no novo CPC -4ADRs em execução: acordos para cumprir execuções no novo CPC - 5Conclusão -6Referências bibliográficas1 Introdução: quando autocomposição e execução se encontramA expansão dos meios alternativos de solução de conflitos (“MASC”, ou, na sigla eminglês, “ADR” — “Alternative Dispute Resolution”) já é um fato consumado no mundo jurídico brasileiro. 1 Como é sabido, sua expansão tem sido incentivada por juízes e advogados, dentreoutras coisas, porque se espera que as partes cumpram espontaneamente os acordosconcertados por elas próprias, evitando-se, assim, não só desgaste do processo deconhecimento, mas, principalmente, o da fase ou processo de execução. No entanto, épossível que isto não ocorra.Naturalmente, nem todos os institutos jurídicos — de fato, nenhum — têmfuncionamento perfeito. É de se esperar, portanto, que uma margem deles descumprasua finalidade: a efetivação do acordo.Esta falta de efetividade, quando não decorre da superveniência de fatores que oinviabiliza, revela, em regra, uma característica da malformação do acordo, conformeanalisado no item 2.Isso em nada diminui a importância destes métodos nem desaconselha o seu uso, mas,simplesmente, indica a importância do estudo da sua execução — forçada, se Autocomposição: Causas de Descumprimento eExecução # Um Panorama Sobre Meios Alternativos deSolução de Conflitos e o Processo de Execução no NovoCPC Página 1  necessário.Por sua vez, pode acontecer também o inverso. Embora não tenham realizado nenhumacordo no curso do processo de conhecimento, pode acontecer de as partes preferiremacordar sobre a forma de execução da decisão (judicial ou arbitral) que lhes foi imposta.Verifica-se, desta forma, que há dois momentos em que os meios alternativos de soluçãode conflitos e os procedimentos executórios podem se cruzar. O primeiro é anecessidade do uso da execução forçada para fazer cumprir o acordo firmado pelaspróprias partes, mas não espontaneamente cumprido por qualquer delas. O segundo é apossibilidade de uso dos meios alternativos de solução de conflitos como método daprópria execução, pelo qual as partes usam sua autonomia para acordar a forma comque levarão a efeito a decisão que obtiveram de juiz ou árbitro.Cada uma destas hipóteses é analisada nos itens 3 e 4, respectivamente. 2 2 Acordos não cumpridos: causas e consequências do uso de meios inadequados desolução de conflitosEm todos os meios consensuais de solução de conflitos ─ seja um consenso material,isto é, sobre o conteúdo do conflito, como se busca na mediação e na conciliação, sejaum consenso processual, isto é, sobre o método de conflito, como se acorda ao escolhera arbitragem 3  ─ espera-se, precisamente pela sua srcem consensual, que ocumprimento do acordado seja espontâneo, isto é, prescinda da execução forçada peloPoder Judiciário, por exemplo, com o cumprimento de obrigações de fazer sob forçapolicial ou cumprimento de obrigações de pagar mediante expropriação de bens. Mas,como já dito, os meios consensuais não estão a salvo desta necessidade.Antes de tudo, cabe observar os porquês de os meios consensuais não estarem a salvoda necessidade de execução forçadas pela via judicial. Duas podem ser as razões: amá-formação do acordo, que nasce com prognóstico de insucesso, e a superveniência desituações que inviabilizam o acordo.A má-formação do acordo é algo de extrema relevância, e que não pode sernegligenciado no estudo dos meios alternativos de solução de conflitos, sob pena de oscasos de insucesso contaminar tais meios com pecha de ineficientes ─ como já ocorrecom as conciliações judiciais, na perspectiva de alguns 4  ─ e, principalmente, deprejudicar as partes do acordo, cuja má-formação pode não só deixar de solucionar seuconflito, como também agravá-lo.Essa má-formação do acordo pode advir, resumidamente ─ e sem pretensão deesgotá-las ─, de três causas: (i) a escolha de meio inadequado de solução do conflito;(ii) o uso inadequado das técnicas pelo profissional que assiste as partes; e (iii) ofechamento de um acordo não realista pelas próprias partes.A primeira causa ─ a escolha inadequada de um meio para a solução do conflito ─ é umacausa anterior (ex ante), que condena o acordo ao insucesso, e que está diretamenterelacionada ao conhecimento do sistema multiportas de solução de conflitos e àcompreensão das finalidades de cada método. 5 Por isso é que se insiste tanto,recentemente, em se falar não mais simplesmente em “meios alternativos de solução deconflitos”, mas em “meios adequados de solução de conflitos”, pois, mais importante quebuscar meios “alternativos” com os ares de modernidade e apelo de desobstrução doJudiciário, é buscar meios “adequados” que efetivamente solucionem da melhor forma acontrovérsia das partes. 6 Partes estas que não devem ser vítimas de um métodoinadequado, nem de um profissional que conduziu o método inadequadamente, nemmuito menos por uma política pública judiciária mais preocupada em diminuir o volumede trabalho no Judiciário do que em solucionar controvérsias de forma adequada.O Novo CPC tenta atender a necessidade de adequação de método com a previsão deque, preferencialmente, será aplicada a conciliação para os casos em que as partes não Autocomposição: Causas de Descumprimento eExecução # Um Panorama Sobre Meios Alternativos deSolução de Conflitos e o Processo de Execução no NovoCPC Página 2   tiverem relação prévia (por exemplo, em uma batida de carros entre desconhecidos), e amediação para casos em que as partes já têm relação prévia (por exemplo, em umconflito societário).Porém, é criticável na sua ânsia de impor os meios consensuais às partes da lide (comose o consenso pudesse ser imposto), no próprio ambiente judiciário, colocando-os comoatos preliminares a todo e qualquer processo judicial. Isso é compensado, um pouco,com a lucidez do artigo que faculdade às partes, desde logo, manifestar o desinteresseem acordo (art. 334, § 5.º do NCPC). Porém, trata-se de uma compensação imperfeita.A audiência de conciliação “ou de mediação” só deixará de ser realizada se ambas aspartes peticionarem dizendo que não têm intenção de transigir. Por consequência, bastaque uma das partes fique em silêncio para obrigar a outra a comparecer contra suavontade à audiência de conciliação, sob pena de ato atentatório à dignidade da Justiça emulta de dois por cento (art. 334, § 8.º do NCPC).É claro que a previsão tenta incentivar a formação de uma “cultura da pacificação” emdetrimento da atual “cultura da sentença”, conforme expressão cunhada por KazuoWatanabe, 7 pois, de fato, é comum que as partes procurem o Judiciário sem cogitar seeste é mesmo o meio mais adequado para solução de seu conflito.Por outro lado, é questionável se a apresentação destes meios no ambiente judiciário ésempre adequada, a ponto de tomá-la como regra para todo e qualquer processo. Aindaque a quebra de uma cultura possa justificar este incentivo enérgico que se dá àaudiência de conciliação ou mediação, a fórmula um tanto simplista que pretende importal fase ao processo sem atentar para as especificidades do caso concreto pode serinócuo, senão deletério. Inócuo, se esta verdadeira obrigação de comparecer à audiência(para fugir à multa do não comparecimento) se transformar em mero ato pró-forma,como já acontece quanto ao dever do juiz de “tentar, a qualquer tempo, conciliar aspartes” (art. 125 do CPC/1973 (LGL\1973\5) e art. 139, V do NCPC/2015(LGL\2015\1656)). Deletério, se este incentivo à conciliação se impor de tal forma queprejudique outras funções da jurisdição, como a de aplicar sanções, a de promover oequilíbrio entre as partes, e a de formar precedentes jurisprudenciais. 8 Não podem osacordos se revelarem uma onda contrária à concretização de direitos, como costumaalertar Owen Fiss. 9 Em todo caso, é certo também que a tutela jurisdicional não é dada somente pela via daadjudicação (vulgarmente, por uma sentença), mas sim pela justa tutela e o adequadotratamento do conflito do jurisdicionado. 10 O ideal seria que, antes de se impor a mediação ou conciliação ─ método escolhido como “padrão” para fomentar acordos judiciais desde a Resolução CNJ 125 de 2010 ─, fossefeita uma análise de qual o método mais adequado para cada conflito. Essa análiseprévia pressupõe tempo, dinheiro e boa vontade raramente encontrados no mundo real,razão que tem levado o legislador a preferir a previsão de uma etapa obrigatória detentativa de conciliação, a fim de ao menos incentivar a reflexão das partes para a buscada melhor solução da lide.Mas não se pode ignorar que a experiência com as audiências preliminares de conciliação(do art. 331 do CPC/1973 (LGL\1973\5)) já demonstrou que a tinta da lei não bastapara alterar a cultura forense. E não há de ser diferente com as novas “audiências demediação e conciliação” (do art. 334 do NCPC/2015 (LGL\2015\1656)). O sucesso destesmétodos no âmbito judiciário não depende da sua previsão, mas da sua aplicação. Porisso, é fundamental a compreensão e o treinamento dos profissionais do direito, acomeçar pelos juízes, cuja conduta pode fazer desta oportunidade um momento deconstrução de um ambiente amigável para solução espontânea do conflito ou ummomento de desperdício de tempo e esforço processual, como hoje ocorre com muitafrequência. Este sucesso, portanto, dependerá da qualidade da compreensão dosprofissionais do direito de que “os mecanismos alternativos não concorrem com a jurisdição estatal, mas a ela se somam, propiciando novos canais para dar efetividade à Autocomposição: Causas de Descumprimento eExecução # Um Panorama Sobre Meios Alternativos deSolução de Conflitos e o Processo de Execução no NovoCPC Página 3   garantia de prestação do serviço judiciário”, conforme feliz expressão de Carlos Albertode Salles. 11 A segunda causa ─ o uso inadequado das técnicas do método de solução do conflito ─ ocorre ao longo da formação do acordo, no iter de aplicação das técnicas decomunicação, aproximação e fechamento do acordo, e está relacionada com o preparodo profissional que auxilia as partes. Trata-se de questão fundamental, pois a escolha deum método inadequado (como apontado na hipótese anterior) pode até ser remediadacom a condução habilidosa do profissional que auxilia as partes, mas será muito maisdifícil remediar a condução desastrosa de um método, ainda que adequado, por umprofissional inadequado. Não é difícil imaginar os prejuízos causados pelo despreparo deum profissional de mediação que conduz de forma errada as técnicas de comunicação,piorando a situação conflituosa, ao invés de transformá-la em consenso.  12 E não é só nos meios autocompositivos que existe este risco. A má indicação dearbitragem ─ ou, pior, a negligência na avaliação das consequências, a começar peloscustos, de assinar um contrato que contenha cláusula arbitral ─ pode ser desastrosapara o cliente aconselhado por um advogado que não está em sintonia com esteinstituto.No novo CPC (LGL\2015\1656), há previsão de um “quase-estatuto” para osprofissionais de mediação e conciliação que atuam no âmbito judiciário (art. 165 e ss. doNCPC/2015 (LGL\2015\1656)). Dentre as previsões, destaca-se a que prevê aremuneração para estes profissionais (art. 169 do NCPC), ressalvada a hipótese de oTribunal ter quadro próprio de mediadores e conciliadores providos por concurso público,o que não remedia a prática altamente criticável que se tem adotado no Judiciáriobrasileiro de ter um quadro de conciliadores judiciais voluntários, não remunerados enem sempre adequadamente treinados. A falta de remuneração tem consequênciasóbvias. Uma delas é a de que se o conciliador não é remunerado ao longo deste horário,é pouco provável que dedique mais um outro horário não remunerado para suapreparação, ou que invista o próprio dinheiro em formação e treinamento para umaatividade que não lhe traz igual retorno. Além disso, é necessário entender que apesardo fato de este trabalho poder ser prestado voluntariamente, nem por isso ele é isentode custos, tanto para os jurisdicionados, cujo tempo é desperdiçado com um serviço quemuito provavelmente será de baixa qualidade, como para o próprio Judiciário, em quereverberão os efeitos dos acordos mal formados ─ além de acumular mais este fator dedescrédito à sua imagem institucional.Por isso a previsão de remuneração dos profissionais que auxiliarão na autocomposiçãodas partes, ainda que tímida, é bem vinda, na medida em que incentiva a sua aplicaçãopor pessoas habilitadas e atentas aos propósitos dos métodos, o que representa umganho de qualidade quando comparada à aplicação por juízes, cuja formação, em geral,não inclui esta habilitação. 13 A terceira causa é a conclusão de um acordo não realista pelas próprias partes. Estacausa também passa pelo despreparo do profissional que conduz o método, mas não sepode imputá-la exclusivamente a ele. O profissional que auxilia as partes, por definição,deve ser imparcial, e embora possa alertar e esclarecer as condições do acordo para aspartes, não pode chegar ao ponto de desaconselhá-lo. Aí está a importância de terprofissionais parciais (advogados) auxiliando as partes na formação do acordo. Aocontrário do que alguns advogados temem, a autocomposição não é uma ameaça deextinção de sua função, mas sim um fator que lhes traz uma função adicional a de litigarem juízo, que é a função de aconselhar, cuja importância há de ser mais reconhecidapela sociedade.E este aconselhamento não deve vir apenas a quem tenha advogado pago, mas tambéma quem tenha advogado gratuito, por meio da Defensoria Pública. Ainda mais nocontexto do NCPC/2015 (LGL\2015\1656), em que os meios alternativos sãoincentivados, não poderá a Defensoria Pública perder de vista a defesa dos seus clientes Autocomposição: Causas de Descumprimento eExecução # Um Panorama Sobre Meios Alternativos deSolução de Conflitos e o Processo de Execução no NovoCPC Página 4   nestes casos, que também demandam a assistência jurídica (e não apenas judiciária)dos destinatários do art. 5.º, LXXIV da CF (LGL\1988\3).Todo este acompanhamento é necessário para que o acordo seja concluído de formarealista, adequada e exequível, a fim de evitar que o próprio acordo não seja srcem deum novo conflito, que é o da execução. Assim, a atenção em detalhes até mesmocomezinhos ─ como um prazo razoável para se praticar a obrigação de fazer e um valorcompatível das parcelas da obrigação de pagar com a renda da parte ─, e para detalhesmais complexos ─ como a previsão de regras de calibração do acordo, como oagendamento de um programa das etapas de execução do acordo e de cláusulasescalonadas prevendo o uso de diferentes métodos de solução de conflitos (como umacláusula med-arb) ─ não podem ser negligenciados.A outra hipótese de inviabilidade do acordo é a superveniência de situações que tornemimpraticável o cumprimento do acordo. Em um acordo ideal, oriundo de um método bemescolhido, de técnicas corretamente aplicadas e compromissos assumidos de formarealista ─ o que inclui a previsão de regras de calibração ─, será fácil solucionar essanova situação com a repactuação do acordo, mediante a reaplicação das técnicas jáusadas, agora para calibrar o acordo com vistas à nova realidade. Caso isso não tenhaocorrido, haverá aí uma nova oportunidade de se corrigir as falhas do acordo srcinal,que, mais uma vez, com a aplicação adequada das técnicas, poderá trazer aquelaexperiência conflituosa de volta para um ponto de solução. E essa nova oportunidade,note-se bem, não aparece apenas quando um acordo não deu certo, mas tambémquando acordo nenhum foi feito previamente e, no curso de um processo de execução,por exemplo, decidem se valer de meios não judiciários para solução de seu conflito,conforme se expõe no item 4.Ocorridas quaisquer destas hipóteses de insucesso do acordo já pactuado, caberá àspartes de duas uma: tentar repactuar o acordo ─ o que dependerá de uma compreensãoe de uma disposição das partes ainda mais rara do que a necessária para o acordo inicial ─ ou simplesmente executar o acordo forçadamente. É do que passamos a tratar aseguir.3 Execução de ADRs: o processo de execução para cumprir acordos no novo CPCFicando, por enquanto, no descumprimento de acordos pré-realizados, e nenhumasolução de calibração tendo sido dada ─ o mundo real é farto em exemplos como este ─ aguardará a parte interessada o socorro do Poder Judiciário para fazer valer seu acordopela via forçada.3.1 Execução de autocomposições extrajudiciaisNo caso do descumprimento de um acordo resultante de método autocompositivoextrajudicial, à parte interessada caberá promover a ação judicial própria.Se o Termo de Acordo não preencher os requisitos de título executivo extrajudicial,caberá ação monitória (mantida, após indas e vindas, no art. 700 do NCPC), ousimplesmente ação ordinária (de cobrança, ou de obrigação de fazer ou não fazer).Por sua vez, se o Termo de Acordo preencher os requisitos de título executivo, caberáação (autônoma) de execução.Para tanto, deve, em primeiro lugar, haver a obrigação certa, líquida e exigível (art. 585do CPC/1973 (LGL\1973\5) e art. 783 do NPC/2015), sob pena de nulidade (art. 618 doCPC/1973 (LGL\1973\5) e art. 803 do NCPC/2015 (LGL\2015\1656)). Aqui, é louvável ainovação que prevê a obrigatoriedade da óbvia, porém nem sempre observada, condutade discriminar os cálculos com os índices, taxas e períodos utilizados (art. 798,parágrafo único do NCPC/2015 (LGL\2015\1656)). Em segundo lugar, a obrigaçãodeverá estar documentada de forma regular. Autocomposição: Causas de Descumprimento eExecução # Um Panorama Sobre Meios Alternativos deSolução de Conflitos e o Processo de Execução no NovoCPC Página 5 
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