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Estado brasileiro e normas internacionais: análise sobre a viabilidade ajuizamento da denúncia de homo-transfobia institucionalizada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos

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Estado brasileiro e normas internacionais: análise sobre a viabilidade ajuizamento da denúncia de homo-transfobia institucionalizada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos
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    Estado brasileiro e normas internacionais: análise sobre a viabilidade ajuizamento da denúncia de homo-transfobia institucionalizada perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia 1  Rainer Bomfim 2  Universidade Federal de Ouro Preto Resumo O presente trabalho analisa as normas internacionais e os acordos internacionais de Direitos Humanos que o Estado Brasileiro faz parte para o ajuizamento de denúncia de demora injustificada na criminalização da homo-transfobia por parte do Estado Brasileiro na Corte Interamericana de Diretos Humanos, uma vez que o Brasil é signatário de diversos tratados e acordos internacionais que obrigam este a legislar e coibir formas de homo-transfobia no território nacional. Além disso, a Constituição da República de 1988 que inaugura o Estado Democrático de Direito preconiza pelo Direito fundamental da Igualdade e da “não - discriminação” por parte do Estado. A denúncia se embasa na omissão do Poder Legislativa na criminalização da homofobia/transfobia, na demora injustificada em punir do Judiciário casos relacionados a população LGBTI (lésbicas, gays, bissexuais, travestis/transexuais/transgêneros e intersexuais). Palavras-chave: homo-transfobia, omissão legislativa, Poder Judiciário, Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Introdução O trabalho trata da violação constitucional ao direito fundamental da Igualdade (artigo 5º  –    CR/88) e da garantia da “não discriminação” (artigo 3º, IV –   CR/88) e além disso uma violação de documentos e tratados internacionais em que o Brasil foi signatário. Essa violação acontece pela inexistência de uma norma que regulamente a homofobia/transfobia no Estado brasileiro. Sendo que não existe projeto de lei que tramita atualmente no Congresso Nacional, apenas proposta de sugestões de popular, e 1  Doutor em Direito Constitucional pela UFMG; Professor Adjunto da Universidade Federal de Ouro Preto e do IBMEC-BH; Bolsista de Produtividade do CNPq. Coordenador do Grupo de Pesquisa: “ Omissão Inconstitucional e o Papel do STF: estudo sobre a ADO. n. 26 ”. 2  Graduando em Direito pela UFOP. Agência de Financiamento: Universidade Federal de Ouro Preto 574   as que existiram foram arquivadas por falta de tramitação. Isso mostra uma omissão legislativa, pois não é a decisão negativa de uma proposta que está em pauta, mas sim uma omissão completa em apreciar a questão, uma vez que não se houve uma resposta para a demanda quando ela foi apresentada e tramitou (no caso do PLC122/06) durante mais de dez anos no Congresso Nacional. Além disso, a questão se torna ainda pior uma vez que o Judiciário brasileiro não aplica o próprio entendimento do Supremo Tribunal Federal, haja vista a sua decisão no caso do Habeas Corpus 82.424/RS que declara a existência de um Racismo Social que deve ser combatido. 3  Dessa forma, a homofobia/transfobia se enquadram no conceito e se poderia já ter avançado no Judiciário, apesar da omissão legislativa. Sobre isso há duas iniciativas: no Mandado de Injunção (MI) 4733 o Min. Relator do STF, num primeiro momento,  julgou que o Mandado de Injunção não seria o instrumento adequado para a apreciação do tema pelo STF. No entanto, quando houve a troca de Relator, aquele primeiro despacho foi retratado e a ação voltou a tramitar. Atualmente encontra-se também em tramitação a Ação Direta por Omissão (ADO) nº 26, que tem o mesmo objeto do MI. 4733, que é cobrar do Congresso Nacional a edição de uma norma ou mesmo a discussão sobre a criminalização da homofobia/transfobia no Brasil e, subsidiariamente, que o poder Judiciário edite uma norma para o entendimento dos tribunais a respeito do tema. Porém, ainda não se julgou o mérito da questão. Em consonância do déficit apresentado, o Brasil aderiu a Organização das Nações Unidas em 1992, dessa forma os Estados membros se comprometem a respeitar e a cumprir o regimento dessas Instituições, sendo que reconhecem legitimidade das decisões proferidas por esses órgãos, o que implica presar por promover a proteção internacional dos Direitos Humanos, que, no âmbito regional, é feita pela atuação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). 3   O “racismo social” é definido como a utilização de estigmas que atentam contra os princípios que se organizam a sociedade humana, baseada na respeitabilidade, na dignidade do ser humano e no seu direito a convivência pacífica no meio social. 575   Assim, uma vez que o Brasil se compromete a seguir os ditames internacionais de proteção dos Direitos Humanos, tanto no âmbito universal (ONU) quanto do regional (OEA), é importante lembrarmos que há inúmeras Resoluções de órgãos internacionais que, direta ou indiretamente impõem aos Estados-parte a obrigação de possuir normas e instituições voltadas para a proteção contra a violência e a promoção de direitos de minorias LGBTI 4 . Vale a pena mencionar a Resolução n . 2435: “ Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero” , aprovada pela Assembleia Geral da OEA em 03 de junho de 2008  –   e que vem sendo repetida nas Assembleias anuais da OEA; a “ Declaração sobre a Eliminação de Todas as Formas de Intolerância e Discriminação Fundadas na Religião ou nas Convicções”  (Resolução da ONU de 1981), além do “Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos” , de 1966. A existência dessas normas e orientações internacionais e o fato do Brasil ter aderido à competência da CIDH e da Corte IDH implicam que o país deve cumprir e respeitar as decisões sobre a temática de Direitos Humanos e que, caso não o faça, se sujeita a responder a representações ou até a processos internacionais. O presente trabalho se desenvolve da seguinte forma, a primeira parte aborda uma breve introdução do tema e a situação da população LGBT no Brasil apresentado como os Poderes da República brasileira tratam a temática LGBT. No segundo momento, trabalha-se as normas internacionais sobre a temática LGBT. No terceiro momento, apresenta-se a conclusão do trabalho. A situação da população LGBT no Brasil A população LGBTI é vítima constante de agressões e segregações sociais decorrentes de discriminações por orientação sexual e identidade de gênero  –   como mostram alguns os dados abaixo  –  , sendo que não existe uma norma no país que proteja essa população de forma específica  –   isto é, que crie instituições e sanções que façam frente à violência especifica que aquela população sofre. Isso é o oposto do que proposto pelo Estado Democrático de Direito, que após a Constituição Cidadã de 1998, consagrou a igualdade em três âmbitos para poder lidar melhor com o reconhecimento de Direitos às minorias  –   sendo concebido a luta de Direitos que envolve igualdade 4  LGBTI: sigla utilizada para fazer referência às lésbicas, gays, bissexuais, travestis/transexuais/transgêneros e intersexuais.  576    como isonomia  (igualdade perante a lei), igualdade como equidade  (ou igualdade material) e igualdade como diversidade  (que percebe que grupos se auto-atribuem traços distintivos e que tais devem ser preservados). 5  Ao contrário do que é consagrado pelos Tratados Internacionais e pela própria Constituição da República, todas as tentativas para a criminalização da homofobia/transfobia foram arquivadas pelo Congresso nacional, sendo o mais emblemático o recente arquivamento, em 2015, do Projeto de Lei da Câmara 122 que tratava sobre o tema e tramitou por mais de dez anos.  Não sendo o bastante, segundo o “Relatório sobre Violência Homofóbica no Brasil: o ano de 2011” 6  do Governo Federal, de janeiro a dezembro de 2011 foram denunciadas 6.809 violações de direitos humanos contra LGBT, envolvendo 1.713 vítimas e 2.275 suspeitos 7 . Além disso temos outros dados trazidos pelo Grupo Gay da Bahia: Em 2010, 260 gays , travestis e lésbicas foram assassinados no Brasil. De acordo com um relatório do Grupo Gay da Bahia (GGB) [...] a cada um dia e meio um homossexual brasileiro é morto. Nos últimos cinco anos, houve aumento de 113% no número de assassinatos de homossexuais. Apenas nos três primeiros meses de 2011 foram 65 assassinatos. 8  Esses números trazem constatações de grande importância: a primeira diz respeito ao padrão de sobreposição de violências cometidas contra indivíduos dessa população. Os dados revelam uma média de 3,97 violações sofridas por cada uma das vítimas, o que parece indicar como a homofobia se faz presente no desejo de destruição 5  BAHIA, Alexandre. Proteção à Minoria LGBT no Brasil: avanços e desafios In: JUBILUT, Liliana L.; BAHIA, Alexandre; MAGALHÃES, José L. Quadros de.  Direito à diferença. Volume 2: Aspectos de  proteção específica às minorias e aos grupos vulneráveis . São Paulo: Saraiva, 2013, p. 339-374; BAHIA, Alexandre. A Igualdade é Colorida: por uma nova compreensão do direito de igualdade que reconheça o direito à diversidade In: Cândice Lisbôa Alves; Thereza Cristina Bohlen Bittencourt Marcondes. (Org.).  Liberdade, Igualdade e Fraternidade: 25 anos da Constituição Brasileira . Belo Horizonte: D'Plácido, 2013, p. 307-327; BAHIA, Alexandre. Fundamentos de teoria da constituição: a dinâmica constitucional no Estado Democrático de Direito brasileiro. In: FIGUEIREDO, Eduardo Henrique Lopes ( et. al ) (orgs.). Constitucionalismo e democracia . Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 101-126. 6  Disponível em http://www.sdh.gov.br/assuntos/lgbt/pdf/relatorio-violencia-homofobica-2011-1 , acessado em 24 de outubro de 2016. 7  BRASIL. SEDH.  Número de denúncias de violência homofóbica cresceu 166% em 2012, diz relatório . Ver: <http://www.sdh.gov.br/noticias/2013/junho/numero-de-denuncias-de-violencia-homofobica-cresceu-166-em-2012-diz-relatorio>. 8  JINKINGS, Daniella. A cada 36 horas, um homossexual é morto no Brasil.  Agência Brasil , 4 de abril de 2011. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-04-04/cada-36-horas-um-homossexual-e-morto-no-brasil>. Ver também: MOTT, Luiz. Causa  Mortis: Homofobia - Violação dos  Direitos Humanos e Assassinato de Homossexuais no Brasil, 2000 . Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/dados/livros/dht/br/mott_homofob/index.html>. 577   (física, moral ou psicológica) não apenas da pessoa específica das vítimas, mas também do que elas representam  –   ou seja, da existência de pessoas LGBTI em geral. Dessa forma são recorrentes, por exemplo, os casos em que não apenas o indivíduo sofre violência física, com socos, pontapés ou pior, mas também uma variedade de formas de violência psicológica, por meio de humilhações e injúrias. A segunda constatação trazida pelo Relatório é o maior número de suspeitos em relação ao de vítimas. A diferença chega ao patamar de 32,8%, o que sugere o caráter de tais violências são cometidas por mais de um agressor ao mesmo tempo, sendo que grupos de pessoas que se reúnem para agredir homossexuais ou travestis são um exemplo comum deste tipo de crime. O presente cenário se torna ainda mais preocupante ao se levar em conta a subnotificação que existe quanto a esses crimes quando comparados com os de violência no geral, pois não existe uma tipificação penal para a homofobia/transfobia, além de toda uma estrutura de discriminação sofrida por essa população. Mesmo quando há notificação de violência ela, por vezes, não faz constar a motivação homo-transfóbica, o que impede que haja números mais precisos sobre o problema no Brasil, sendo certo que os poucos dados que estão disponíveis refletem apenas uma parcela do universo de violência e discriminações da população LGBTI. Sendo assim, dada a realidade apontada e considerando que Brasil é signatário de tratados e convenções internacionais os quais dizem expressamente que o Brasil deve combater a discriminação, promover a diversidade e garantir a igualdade formal para os cidadãos, o país se encontra em um estado de “mora legislativa” que o coloca na condição de descumpridor de obrigações internacionais no sistema internacional de direitos humanos. Tramitava no Congresso Nacional a PLC 122/2006 9 , que fora aprovada na Câmara dos Deputados, na qual se alterava a Lei 7.716/89. O intuito do projeto era agravar as penalidades para os crimes do Código Penal (os artigos eram 61, 121, 129,136, 140 e 286), em todas as tipificações as alterações aumentava a pena se as vítimas fossem homossexuais. O projeto de Lei tratava, definia e punia em oito artigos o crime de homofobia nas relações de consumo, no serviço público e no mercado de 9  O projeto de lei na íntegra está disponível em http://www.senado.gov.br/noticias/opiniaopublica/pdf/PLC122.pdf, acessado dia 22 de outubro de 2016 às 14:56. 578
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