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2. Derechos Fundamentales y Derechos Humanos. JJ Faundes. Diccionario Analítico DDHH 182-185.pdf

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“Derechos fundamentales y derechos humanos”, pp. 181-184. . En, Mario Álvarez Ledesma y Roberto Cippitani (coords.), Diccionario Analítico de Derechos Humanos e Integración Jurídica. Roma‐Perugia‐México: ISEG (Istituto per gli Studi Economici e
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  181 Derechos fundamentales y derechos humanos edad y madurez.  2. En todos los actos re-lativos a los niños llevados a cabo por au-toridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial. 3. Todo niño tie-ne derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.». En la expli-cación de la Carta, se precisa que «Este ar-tículo se basa en la Convención de Nueva York sobre los derechos del niño, firmada el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por todos los Estados miembros, sobre todo, en lo que se refiere a los artículos 3, 9, 12 y 13 de dicha Convención». Como se puede ob-servar, la estructura constitucional europea se alinea perfectamente al actual estatuto internacional de los derechos del menor, destacando tanto el derecho de escuchar al menor como el derecho a gozar de ambos padres; lo que está atestiguado también en los actosde derecho derivado como el Reg. n. 2201/2003 del Consejo del 27 de no-viembre de 2003, referido a la competencia  judicial, al reconocimiento y a la ejecución de las decisiones en materia matrimonial y en materia de responsabilidad parental, que pretende garantizar «el respeto de los dere-chos fundamentales del menor enunciados en el art. 24 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea» (con-siderando 33). Francesco Scaglione Derechos fundamentales y derechos humanos Bibliografía: A GUILERA  P ORTALES , Concepto y funda-mento de los derechos humanos, Monterrey, 2010; B IDART  C AMPOS ,   Los derechos «no enumerados» en  su relación con el derecho constitucional y el de-recho internacional  , en Derecho internacional de los derechos humanos , memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2002, pp. 103-113; F ERRAJOLI , Los fundamen-tos de los derechos fundamentales , Madrid, 2001; H ÖFFE , Derecho Intercultural  , 1 a  ed., Barcelona, 2008; M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esenciales, Comisión Nacional de reconciliación y reparación, Santiago, 1994; N ASH , El sistema interamericano de derechos humanos en acción. Aciertos y desafíos , 1 a  ed., México, 2009. La distinción entre una noción de «derechos fundamentales» y otra de «derechos huma-nos» reviste importancia porque da cuenta del marco de legitimidad y de justificación normativa de los derechos esenciales de toda persona, «fundamentales» o «humanos». Los derechos humanos configuran una par-te integrante de la moral jurídica universal, teniendo un srcen preestatal, de modo que corresponden al ser humano, sólo por el hecho de ser éste lo que es, llegando a convertirse en elementos del derecho po-sitivo cuando entran a formar parte de la Constitución, desde donde obligan a los po-deres públicos, con cuya positivación pasan a ser «derechos fundamentales» de una co-munidad jurídica. Pero dicha entidad estará supeditada a que en este proceso normativo formal se reconozcan los tres grupos de de-rechos humanos (que pasan a ser «funda-mentales»): los «derechos de libertad» (de-rechos y libertades personales), los derechos de «participación democrática» (derechos políticos) y los «derechos sociales» (econó-micos, sociales y culturales). Solo sobre la base de este proceso de reconocimiento ini-cial se podrá considerar la existencia de un «Estado constitucional democrático y de de-recho». Por tanto, los derechos humanos re-ciben su legitimación en el derecho positivo  Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica 182 de modo secundario y subsidiario, teniendo el estado la obligación de transformar estos derechos innatos, inherentes a la persona humana, por la vía de la Constitución y la legislación, transformándose así en derecho estatal - «derechos fundamentales» - lo que concierne a la persona en cuanto miembro de un ente público concreto  (1) . Entonces, en el primer acercamiento, como derecho in-herente a la persona humana, hablamos de derechos humanos; pero en el segundo, al referirnos a estos derechos ya positivizados en diversos instrumentos jurídicos, como la Constitución Política de la República o los tratados internacionales, referimos a la cate-goría de «derechos fundamentales». En este sentido, por una parte, los «derechos humanos» constituyen el conjunto de liberta-des, pretensiones y potestades jurídicas que posee todo individuo, como derechos subje-tivos, esto es, posiciones morales y normati-vas anteriores a una norma jurídico positiva. Por ello, los derechos humanos representan el instrumento jurídico y político más idóneo y eficaz para evitar cualquier tipo vulnera-ción contra la vida humana  (2) . Por otra, para Ferrajoli los «derechos fundamentales» son aquellos derechos que dentro de un determi-nado ámbito normativo se atribuyen a los su- jetos en cuanto personas o en cuanto ciuda-danos, en cuanto capaces de actuar. Dice que son fundamentales «aquellos derechos que aparecen reconocidos a favor de determina-dos sujetos con base en su  status  y no con base en su actividad negocial»  (3) . Es decir, los derechos fundamentales requerirán un acto de reconocimiento normativo. Agrega que tales derechos «atribuyen facultades jurídi-camente no disponibles o inalienables y, por ello, sustraídas al intercambio mercantil»  (4) . Por tanto, los derechos humanos gozan de (1)   H ÖFFE , Derecho intercultural  , 1 a  ed., 2008, Barcelo-na, pp. 166-169.  (2)   A GUILERA  P ORTALES , Concepto y fundamento de los derechos humanos ,   Monterrey, 2010, p. 23 .  (3)   F ERRAJOLI , Los fundamentos de los derechos funda-mentales , Madrid, 2001, p. 78.  (4)   F ERRAJOLI , Los fundamentos de los derechos funda-mentales , cit., p. 78.   un carácter inherente e inalienable a todos los seres humanos, en cuanto tales, anterior al acto normativo de reconocimiento y sus-traídos de su capacidad de disposición. Por tanto, toda persona está dotada de estos derechos («humanos») por el sólo hecho de constituir tal, al margen de cualquier proceso de reconocimiento, normativización formal o contratación, no obstante, el acto positivo de reconocimiento será central en su definición como «derecho fundamental». En conse-cuencia, estos derechos innatos o esenciales («humanos»), sin dejar de ser tales, pasan a formar parte del marco jurídico por la activi-dad legislativa de cada estado, adquiriendo así el carácter de derecho estatal positiviza-do o derechos fundamentales. En este sen-tido, la «Declaración Universal de Derechos Humanos» señala en su art. 1 que «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dig-nidad y derechos». A su vez, este mandato ha sido incorporado por diversas constituciones, para las cuales los derechos fundamentales vienen a constituir el mecanismo a través del cual se entrega protección a los individuos respecto del poder del estado como órgano direccional con amplias facultades sobre la ciudadanía. Así, a través de estos derechos se busca lograr la mayor realización de la persona humana, libre de toda vulneración arbitraria o injustificada, entregando al mis-mo tiempo garantías en torno al libre y pleno ejercicio de los derechos humanos, en térmi-nos suficientes y apegados al tenor de los ins-trumentos internacionales que rigen la mate-ria. Por ejemplo, entre otras, constituciones latinoamericanas como la de Bolivia (2009)  (5)  y la de Chile (1980)  (6)  incorporan al marco constitucional los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Entonces, estas constituciones, por una parte, estable-cen los derechos humanos como límite al ejercicio del poder (la Soberanía) y, al mismo tiempo, otorgan certeza jurídica al reconocer constitucionalmente ciertos catálogos en los (5)  Artt. 256 y 410 de la Constitución Política del Esta-do Plurinacional de Bolivia de 2009.  (6)  Art. 5 de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.  183 Derechos fundamentales y derechos humanos cuales esos derechos están contenidos como «derechos fundamentales» (el texto constitu-cional y los tratados internacionales de dere-chos humanos). Esta fórmula tiene un sólido fundamento, porque, en el primer caso, el órgano constituyente estableció que ciertos derechos merecen reconocimiento como derechos «fundamentales» en la propia Carta Constitucional y, paralelamente, es la comunidad internacional, con participación del estado en el ejercicio de su autonomía soberana, la que ha logrado un consenso respecto de estos derechos  (7) . Entonces la Constitución, como presupuesto inicial refie-re a los «derechos humanos»  (8) , pero luego especifica las principales fuentes normativas que expresamente considera el ordenamien-to jurídico en su conjunto como derechos fundamentales, la propia Constitución y los tratados internacionales en materia de dere-chos humanos ratificados por el estado.Como venimos sosteniendo, todo derecho esencial que emana de la naturaleza huma-na o derecho fundamental es vinculante y un límite al ejercicio de la soberanía del estado, porque es un «derecho humano» anterior al estado que es solo un instrumento que tie-ne como fin garantizar el pleno desarrollo de la persona y sus fines, entendida en su contexto individual, familiar, social y cultural. Entonces, aquellos que invoquen derechos que no están consagrados expresamente en cuerpos normativos, como textos positivos y vinculantes para el estado (la constitución y los tratados de derechos humanos), tendrán la dificultad de demostrar que ellos también son derechos esenciales, «el obstáculo será entonces de evidencia o persuasión, pero no de inoponibilidad de dichos derechos a los órganos del Estado por no encontrarse for-malmente mencionados en la Constitución o en los tratados»  (9) . En cambio, los derechos (7)   M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esencia-les , Comisión Nacional de reconciliación y reparación, Santiago, 1994, p. 45. (8)  En el art. 5, inciso 2 de la Constitución chilena se definen como los «derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana».  (9)   M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esencia-les , cit., pp. 44-45. fundamentales, por una parte, tendrán la ventaja de la positivación, pero también es-tarán acotados o limitados por sus propios textos. Todo lo anterior sin perjuicio de la denominada «interpretación evolutiva de los derechos humanos»  (10) . Bajo el mismo paradigma, los catálogos nacionales o inter-nacionales, constituyen un mínimo y nada obsta que se adopten nuevos catálogos que consagren nuevos derechos que están –en sustancia- comprendidos por los derechos humanos o esenciales pero que carecen del texto expreso formalmente normativizado como «derecho fundamental», lo que le da sentido último a la positivización de los de-rechos humanos. La existencia de catálogos estatuidos de derechos fundamentales bus-ca proteger la dignidad humana que se ve amenazada o violada en forma constante y las formas que estas amenazas o violacio-nes toman son infinitas. Por ello - plantea Medina - los catálogos de derechos, que buscan establecer de manera inequívoca la calidad de fundamentales de determinados derechos humanos, no agotan, ni pueden agotar, las formas de cautela de la dignidad humana que a lo largo del tiempo deben adoptarse «con el fin de castigar las inago-tables formas de vulneración». Los catálogos solo consagran «aquellas modalidades de protección que en un momento determina-do de la historia la sociedad identifica como las necesarias para ese lugar y época»  (11) . Lo mismo ocurre con las normas internacionales o nacionales que crean mecanismos de pro-tección de estos derechos, dado que la posi-bilidad de que ellas sean mejoradas, o ade-  (10)  La Interpretación evolutiva de derechos humanos es una doctrina hermenéutica desarrollada por los principales tribunales internacionales con competen-cia en materia derechos humanos, conforme la cual los tratados internacionales de derechos humanos son instrumentos «vivos» cuya interpretación debe adecuarse a los tiempos y a los contextos en que se ejercen los derechos protegidos, con la finalidad de asegurar siempre el mayor grado protección para la persona humana. Véase la nuestra voz «Interpreta-ción evolutiva de los derechos humanos», en este Diccionario Analítico.  (11)  M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esen-ciales , cit., p. 45.  Diccionario analítico de derechos humanos e integración jurídica 184 cuadas a las circunstancias de tiempo y lugar siempre es posible. Es claro, entonces, que la positivización de los derechos obedece al afán de hacer más fácil su ejercicio y goce y, por lo tanto, más adecuada su protección. Si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que ciertos derechos son «humanos» o «esenciales», reconocién-dolos como «fundamentales», ellos podrán ser invocados por sus titulares sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza porque ella está determinada de antemano, de manera fehaciente e inalienable  (12) .Resumiendo, todos los derechos humanos, en tanto esenciales y que emanan de la natu-raleza o dignidad humana, constituyen una li-mitación a la soberanía del estado. Los indivi-duos que invoquen los derechos establecidos o «fundamentales», tanto en la Constitución, como en los tratados internacionales de pro-tección de los derechos humanos, no tendrán que probar que estos derechos son humanos. Por el contrario, si pretenden invocar otros no (12)  M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esen-ciales , cit., p. 45. contemplados en dichos cuerpos legales, que se conocen como «implícitos»  (13) , tendrán la dificultad de demostrar que ellos también son derechos esenciales, pero eso no limita su existencia y la obligación material de res-petarlos  (14) .  Juan Jorge Faundes Peñafiel   (13)  La teoría de los «derechos implícitos» ( B IDART  C AM - POS , Los derechos «no enumerados» en su relación con el derecho constitucional y el derecho internacional  , en  Derecho internacional de los derechos humanos , memoria del VII Congreso Iberoamericano de Dere-cho Constitucional, Buenos Aires, 2002, pp. 103-113) es planteada en el marco de la interpretación evolu-tiva de los derechos humanos y bajo el imperativo de lograr el efectivo ejercicio, libre y pleno, de todos los derechos y libertades emanados de la dignidad hu-mana misma, debiendo cada estado adoptar las me-didas necesarias para alcanzar este fin, considerando las implicancias de su actuar en atención al deber de no repetición y al deber de reparación que se pueda generar como consecuencia de la responsabilidad in-ternacional surgida en el eventual incumplimiento de las obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos.  (14)   M EDINA , Constitución, Tratados y derechos esencia-les , cit., p. 46. Derechos humanos (en un enfoque intercultural) Bibliografía: A GUILERA  P ORTALES , Concepto y funda-mento de los derechos humanos , Monterrey, 2010; A LEXI , Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2001; A NAYA , Los derechos de los pueblos indígenas , en Pueblos indígenas y derechos humanos , Bilbao, 2006, pp. 29-60; A TTARD , La última generación del constitu-cionalismo: el pluralismo descolonizador intercultural  y sus alcances en el estado plurinacional de Bolivia en Lex Social  , en Rev. jurídica de los derechos sociales ,  julio-diciembre, 2(2), 2012, pp. 133-162; B ARZUCO ,   E XENI ,  Justicia indígena en tiempos de plurinacionali-dad  , en  Justicia indígena, plurinacionalidad e intercul-turalidad  , La paz: Fundación Rosa Luxemburg, Abya Yala, 2012, pp. 49-149; B ENHABIB , Los derechos de los otros. Extrangeros residentes y ciudadanos , Barcelona, 2004; B IDART  C AMPOS , Los derechos «no enumera-dos» en su relación con el derecho constitucional y el derecho internacional  , en Derecho internacional de los derechos humanos: memoria VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional  , Buenos Aires, 2002, pp. 103-113; C LAVERO , Derechos indígenas  y Constituciones latinoamericanas , en Pueblos indíge-nas y derechos humanos , Bilbao, 2006, pp. 314-338; C LAVERO , Multiculturalismo y monoconstitucionalismo de lengua castellana en América , en Derecho indíge-na , México, 1997, pp. 110-112; D ÍAZ , La aplicación del principio de proporcionalidad en orden a juzgar  sobre la licitud o ilicitud en una restricción a derechos fundamentales , en Rev. de derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso , 1 er  semestre (XXXVI), 2011, pp. 167-206; F ERRAJOLI , Los fundamen-
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